Lexaguas

El estallido social ocurrido en estas semanas y las demandas ciudadanas,  indudablemente aceleran la urgencia  de  la discusión y el  debate  respecto de las transformaciones  y soluciones que deben operar  en relación a nuestra legislación en materia de recursos naturales, particularmente, en el caso del agua,  atendidos sus innumerables usos e implicancias en el ámbito del consumo humano, agrícola, energético  e industrial. Todo lo anterior resulta agravado por la creciente escasez del recurso  y por la prolongada sequía que  azota al país, habida cuenta además que organismos como Naciones Unidas han declarado el acceso al agua como un derecho humano fundamental.

De un tiempo hasta ahora, la propiedad de  las aguas y su acceso al recurso, ha tomado parte importante de la agenda pública, particularmente en cuanto  al dramático contraste existente en su uso, aprovechamiento y concentración por los grandes grupos económicos y empresariales, versus sectores poblacionales y comunidades agrícolas u otras que carecen incluso del vital elemento para satisfacer sus necesidades básicas, lo que se enmarca en el régimen  económico social imperante.

Es innegable que la discusión enfrenta  visiones y posturas distintas y no pocas veces contrapuestas, dependiendo la óptica particular de cada cual. Lo cierto es que la legislación actual está también atravesada por un problema de legitimidad de origen, dado la época dictatorial en que se gestó y se promulgó, al igual que por su legitimidad de ejercicio, la cual se constata y se verifica en las profundas y ásperas controversias existentes. De ahí que muchos sectores preconicen lo que  han denominado llamar,  “nacionalización del recurso”, para atender las necesidades básicas de compatriotas y comunidades  que se ven privados del mismo,  no obstante su declaración de bien nacional de uso público tanto en el Código de Aguas de 1981 como el Código Civil, cuyo  aserto  no se encuentra recogido en la Constitución Política, como se verá, a pesar de ser este el andamiaje central en cual descansa nuestro ordenamiento jurídico. Muchas veces se invoca el término “nacionalización” para seguir y aplicar la misma senda que llevó  en su tiempo a la nacionalización de las empresas que constituían la Gran Minería del Cobre, siendo éstas incorporadas al pleno y exclusivo dominio de la Nación.

Por ello se ha vuelto relevante debatir y definir  la  propiedad de las aguas, características, el rol del Estado y las consecuencias derivadas, teniendo presente la existencia de distintas perspectivas para abordar y enfrentar esta materia. Nuestra legislación sobre el particular se inserta y responde a un modelo ideológico de corte neoliberal. De ahí que, si bien en nuestro Código del  Ramo,  las  aguas se consideran  un bien nacional de uso público, cuya declaración es recogida con mucha antelación en el Código Civil,  la Carta Fundamental nada dice sobre tal carácter. Sólo se limita a consagrar la propiedad sobre los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, desvirtuándose veladamente en los hechos con esa afirmación su carácter de bien nacional de uso público. Esto se debe a que  el derecho de aprovechamiento  sobre las aguas que se otorga a los particulares, constituye un título de propiedad que cae dentro de la esfera del comercio humano, justamente cuando una de las características de los bienes de dominio público es que están fuera del comercio humano, pues ello resulta de su destino  y del hecho  que pertenezcan a todos  y puedan ser usados por todos.

En este mismo orden de ideas, y concordante con dicha concepción, el Código  en sus normas permanentes desvincula el agua de la tierra y viceversa, quedando entregada su transacción y su valor a la ley de la oferta y la demanda, al reconocerse constitucional y legalmente la propiedad del derecho de los particulares sobre las aguas,  tolerándose  así su  especulación y concentración en poder de unos pocos, en desmedro del consumo humano y de sus comunidades. El Estado, asimismo, carece del dominio sobre ellas.

Nuestra  Constitución Política nada dice sobre el carácter de bien nacional de uso público de las aguas, según se anticipara; tampoco contiene algún precepto que permita nacionalizar o reservar al Estado el dominio de los recursos naturales, léase  los recursos hídricos. De ahí que constituye en la especie un estatuto aún más regresivo en comparación con la Carta del año 1925, reformada el año 1971, que estipulaba con rango constitucional que la ley podía nacionalizar o reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales, que declare de importancia preeminente para la vida económica, social o cultural del país, cuando el interés de la comunidad nacional lo exija, añadiendo en otros de sus preceptos, que la ley  podrá reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes  en el territorio nacional y expropiar,  para incorporarlas a dicho dominio, las que sean de propiedad particular. Tampoco  prohibía al Estado y a sus organismos desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, a diferencia de lo que ocurre con el actual estatuto constitucional.

Si bien han habido  tímidos  avances destinados a permitir un uso más racional del recurso,  con el establecimiento del pago de una patente  por su no utilización, lo que se ha prestado -sin embargo- para su concentración en favor de quienes tienen mayor capacidad de pago; así también, con la obligación de indicar en la solicitud de adquisición del derecho de aprovechamiento, el uso que se le dará a las aguas solicitadas, y con el incremento de atribuciones de la Dirección General de Aguas,  por citar algunos ejemplos, todavía hay mucho camino que recorrer en el ámbito constitucional y legal. Desde luego, se requiere una mayor presencia del Estado como ente promotor y arbitrador del bien común, congruente con un modelo de desarrollo económico social definido por la ciudadanía y sus representantes.

Es preciso definir la propiedad y uso de las aguas en el campo constitucional, consagrándose ese dominio en la Carta Fundamental. En este sentido, existe actualmente en trámite en el Senado,  un proyecto de reforma constitucional que apunta a establecer las aguas, en cualquiera de sus estados, como bien nacional de uso público, declarando en consecuencia su dominio y uso perteneciente a todos los habitantes de la nación, recogiendo la experiencia del derecho comparado, señalándose que la ley regulará la constitución, reconocimiento, ejercicio y extinción de los actuales derechos y de las concesiones que sobre las aguas se reconozca  a los particulares.

Asimismo, dispone que las concesiones serán temporales, para fines específicos, pudiendo estar sujetas al pago de una patente o tasa, tratándose de bienes públicos, priorizando en su otorgamiento y ejercicio el consumo humano, el doméstico y el saneamiento, resguardando los usos comunitarios ancestrales y la mantención de un caudal ecológico, para lo cual se podrán reservar aguas superficiales y subterráneas y establecer otras limitaciones y obligaciones.

Recordemos que con antelación a la legislación actual, el Código de Aguas de 1951, muy en consonancia con la legislación comparada, preceptuaba  un orden de preferencia si se presentaban diversas solicitudes de mercedes para unas mismas aguas, partiendo por la bebida y servicio de agua potable de las poblaciones y centros industriales; usos domésticos y saneamiento de poblaciones, etc. También el proyecto contempla el ejercicio del recurso de protección cuando se afecte el derecho al agua en los términos precedentemente mencionados.

Por su parte,  la propuesta destinada a eliminar el inciso final del numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental -que establece que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos-, fue rechazada en la Comisión Especial sobre Recursos Hídricos, Desertificación y Sequía del Senado, quedando  así  de manifiesto la  incongruencia que resulta con el texto contenido en la reforma, al mantenerse el título de dominio del derecho de aprovechamiento de las aguas, poniéndose  en entredicho su calidad de bien nacional de uso público. Ciertamente esto debe ser materia de revisión.

Si bien el proyecto de reforma constitucional no señala taxativamente  la naturaleza de la concesión, es posible aventurar que se trata de una concesión administrativa lo que debiera explicitarse, en concordancia y consecuencia con el carácter de dominio público de las aguas, toda vez que el concesionario del uso y goce no es propietario de ellas, por cuanto éstas son atribuidas  a la Nación toda, quien consiente su uso y goce de los particulares, reteniendo para sí el dominio de las mismas, debiendo siempre haber lugar a reclamo ante tribunales ordinarios de justicia. Este concepto de concesión es semejante al recogido en la legislación española, que estipulando eso si el dominio hidráulico del Estado, consigna   que todo  uso privativo de las aguas -salvo excepciones- requiere concesión administrativa; así también  la legislación  mexicana que establece que la propiedad de las aguas, corresponde originariamente a la Nación, contemplando la concesión para  el uso de aguas nacionales por personas físicas o morales  o asignación tratándose del uso de las aguas  por dependencias  y organismos descentralizados  de la administración.

Ahora bien, aparte de las modificaciones que debieran introducirse al Código de Aguas vigente, en el evento de prosperar la reforma constitucional, resulta plausible considerar otras, particularmente en los tiempos que corren,  haciéndose eco de la experiencia comparada, entre ellas: la creación de un Consejo o Comisión Nacional del Agua, órgano consultivo multisectorial en que se encuentren representados la Administración del Estado, autoridades del área,  profesionales,  representantes de comunidades, organismos de cuenca, relacionadas  con los distintos usos del agua, cuya función principal sea coadyuvar a proponer la política hidráulica del país; delinear e informar políticas públicas vinculadas al desarrollo, ordenación y planificación del recurso hídrico; asimismo, emitir informes sobre todas las cuestiones relacionadas  con las aguas a petición del Gobierno u otras entidades.

Al mismo tiempo,  y consistente con el manejo más racional del recurso, a lo que se agregan  las aspiraciones de las regiones, en orden a promover e incentivar la descentralización del país, puede también estudiarse como parte de las modificaciones al Código de Aguas, la introducción   de   las    Corporaciones   Hidrográficas  de Cuenca, entidades  de  derecho público –existentes en la legislación española-, dotadas  de personalidad jurídica  propia  y distinta  de la del Estado, adscritas al Ministerio de Obras Públicas, con autonomía funcional, dentro de cuyas funciones se estatuye  la elaboración  del plan hidrológico de cuenca, así como su seguimiento y revisión, la administración y control  del dominio público hidráulico, y el otorgamiento de concesiones y autorizaciones  referentes al citado dominio público, salvo las relativas  a las obras y actuaciones  de interés general, que corresponden a dicho Ministerio.

Cabe recordar que a principios de la década de los años 90, se presentó un proyecto de ley de reforma del Código de Aguas, referido también a las Corporaciones Administradoras de Cuencas Hidrográficas, encargadas de administrar íntegramente las respectivas cuencas desde su nacimiento hasta su desembocadura en el mar, siendo una de sus facultades, adoptar medidas para solucionar, disminuir o controlar problemas relacionados con la utilización de recursos de aguas entre los usuarios de distinta naturaleza, el cual no prosperó a este respecto.

En fin, existen otras múltiples materias a las ya señaladas que pueden contribuir a mejorar y a actualizar la legislación vigente de modo de afrontar, encauzar y hacerla concordante y más efectiva para responder  a las necesidades, desafíos y conflictos que encierra el uso, aprovechamiento y distribución del recurso hídrico en un tiempo en que las demandas ciudadanas son muchas y urgentes,  algunas de las cuales se vinculan justamente  a la temática del agua.

 

Por: Oscar Alvear Gallardo

Lexaguas, Abogado, Magíster en Derecho Administrativo